Bueno pido disculpa por no haber escrito mucho en estos últimos días, pero como todo abogado en ejercicio, hay épocas con picos de trabajo o actividades bastantes pronunciadas, y pues estoy experimentando un pico de trabajo en la actualidad, sin embargo hoy he podido scar tiempo para hablarles un poco de un vicio de Sentencia muy Común, que se usa bastante en materia de Casación, a pesar de no estar delimitado como motivo del mismo en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo la Sala de Casación Social ha establecido que este vicio debe ser denunciado en Casación como un defecto de forma, es decir, de conformidad con el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia supletoria de los artículo 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, tal como veremos mas adelante.
Ahora bien, este vicio consiste básicamente en que la sentencia recurrida, no es posible verificar si decide conforme a lo peticionado en el libelo de la demanda y lo alegado en la Contestación, esto quiere decir, que con frecuencia nos encontramos en el ejercicio con Sentencias, cuyo argumentos de motivación no han decidido todo lo controvertido (incongruencia negativa) o puede suceder que la Sentencia decida mas allá de lo peticionado o controvertido en cuyo caso pues estaríamos en presencia de una incongruencia positiva, de modo que la hay que para que una Sentencia sea congruente debe decidir todo lo pedido pero sólo eso, aquí les dejo un extracto de sentencia No 0488 con ponencia de la Magistrada Dra. MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA de fecha 16 de julio de 2.015 que explica mucho mejor lo que hoy les he traído, aquí va:
"Con fundamento en el numeral 1 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 12 y 343 [rectius: 243] ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, denuncian los formalizantes que la decisión objeto del recurso extraordinario de casación, incurre en el vicio de incongruencia, al no decidir conforme a los términos de la controversia.
Arguyen, que las accionadas al contestar la demanda, aceptaron la prestación del servicio y la remuneración percibida por los actores; sin embargo, manifestaron que se trataba de una relación mercantil de “comisionista” regida por el Código de Comercio.
En tal sentido, indican los recurrentes que les correspondía a las codemandadas demostrar la supuesta relación mercantil, y al juez, resolver si tal condición o cualidad de “comisionista” había sido probada; no obstante, la recurrida omitió todo pronunciamiento y verificación sobre esta circunstancia, con lo que no sólo infringió la presunción de laboralidad, sino que tergiversó los términos de la controversia, al no determinar si quedó o no probada la excepción de la parte accionada, que sería la única forma en que coherentemente hubiere podido darle la razón y declarar sin lugar la demanda.
Finalmente, exponen que en ninguna parte de la sentencia se hace mención a elementos comerciales, ni siquiera se citan disposiciones del Código de Comercio, ni se verifican las características propias de la figura jurídica alegada por las accionadas de “comisionista”; por lo que es obvio, que la recurrida no se atuvo a los términos de la controversia, lo cual acarrea su nulidad.
Para decidir se observa:
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo no prevé específicamente como motivo de casación el vicio de incongruencia; no obstante, esta Sala en sentencia Nro. 572 de fecha 4 de abril de 2006 (caso: Eva Victoria Faría Zaldiviar contra la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A. Banco Universal), reiterada en sentencia Nro. 870 de fecha 19 de mayo de 2006 (caso: Lázaro Ramírez González contra la sociedad mercantil Construcciones y Mantenimiento Técnico, C.A. -COMTEC, C.A.-), acogió el criterio establecido por la Sala Constitucional de este alto Tribunal en sentencia Nro. 3.706 de fecha 6 de diciembre de 2005 (Caso: Ramón Napoleón Llovera Macuare), donde se sostuvo que, cuando se considere que el fallo recurrido no es congruente con las alegaciones y defensas expuestas por el demandante y el demandado en violación de uno de los requisitos de la sentencia, el recurrente puede fundamentar el recurso de casación por defecto de forma, es decir, en atención al numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al incurrir el Tribunal de alzada en el vicio de incongruencia, aplicando de manera supletoria, los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, que como se puede apreciar no hicieron los formalizantes; sin embargo, pese a esta deficiencia, esta Sala de Casación Social extremando sus funciones, a los fines de preservar las garantías contenidas en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a analizar los argumentos que sustentan la denuncia, procurando determinar lo expuesto por los hoy recurrentes en casación.
En conexión con lo anterior, una decisión es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación; en ese sentido, la demanda y la defensa son presupuestos básicos de la sentencia, por ello la congruencia es la acertada relación entre la controversia y la sentencia. Asimismo, el deber de congruencia se reduce a dos reglas fundamentales: i) resolver sólo lo pedido; y ii) resolver todo lo pedido, si el Juez resuelve lo no pedido, incurre en el vicio de incongruencia positiva; y si no resuelve lo pedido, comete el vicio de incongruencia negativa.
Ahora bien, para dilucidar si la decisión recurrida se encuentra infringida del vicio que se le imputa, resulta necesario transcribir lo determinado por el juez de alzada, quien respecto a la presunción de la relación de trabajo, la definición de trabajador dependiente y la distribución de la carga de la prueba, sostuvo:
El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha) señala que: “Se presumirá existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”, mientras que el artículo 39 eiusdem reza que: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.
La prestación de sus servicios debe ser remunerada”.
Ahora bien, vista la forma como la demandada contestó la demanda y en atención a las disposiciones anteriormente transcritas, se tiene por admitida la prestación personal de servicio por los demandantes, toda vez, que se ha verificado el extremo legal previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo para poner en marcha la presunción de existencia de la relación laboral, entre la parte actora y los entes codemandados, ya que se negó el carácter laboral del vínculo jurídico que unió a las partes. Así se establece.
Continuó señalando:
Así mismo, vale destacar que para ir en la búsqueda de la verdad material, en casos como el de autos, la doctrina desarrolló una manera a través de la aproximación de ciertos cánones que permiten delimitar las fronteras que subyacen o dificultan la determinación de una relación jurídica como laboral o de otra entidad (test de laboralidad).
(…omissis…)
Ahora bien, visto que la demandada negó la naturaleza laboral de la relación que la unió con los accionantes, para la resolución del presente asunto hay que aplicar el referido test, a los fines de verificar si se está en presencia de un contrato de trabajo o si por el contrario existe una relación de otra índole, toda vez que el punto medular de la presente litis está en la calificación jurídica que habrá que darle a la prestación de servicio realizada por los actores en las empresas codemandadas. Así se establece. (sic)
En relación con la aplicación del test de indicios, el sentenciador superior, estableció:
Forma de determinar el trabajo: De un análisis a las actas procesales, así como de la verificación del acervo probatorio, se observa que las empresas codemandadas no fijaban horarios de trabajo a los actores, siendo estos lo que administraban el tiempo según su conveniencia o necesidades; así mismo, se observa que fungían como “asesores de negocios”, captaban los clientes, realizaban los contratos y los suscribían; se observa igualmente que quedo evidenciado que dicha actividad podía ser desplegada en caracas o en el interior de la República, y esto era bajo la consideración o conveniencia de los accionantes; así mismo, se constata que señalaron en el escrito libelar que el pago era variable y dependida de la venta realizada, las cuales se establecían entre el uno por ciento (1%) y el cero como ocho por ciento (0,8%), y que “...por la naturaleza de sus funciones, en muchas oportunidades, su trabajo se llevó a cabo en la calle, en busca de captación de clientes, lo cual hacia que ese horario muchas veces se extendiera…”; igualmente quedó admitido que en caso de ventas devueltas, donde los clientes o asociados, decidían rescindir el contrato, el asesor de negocios debía devolver íntegramente la comisión que se le había pagado por dicha venta; por lo que quien sentencia, estima que estos elementos no son un indicio de laboralidad, ni expresan la existencia de un vínculo laboral en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. (sic).
Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Respecto a este punto se observa que los accionantes tenían una subordinación propia de una vinculación Jurídica normal entre contratantes, es decir, no se observa que tuviera un horario de trabajo, o que tuviera una subordinación distinta a la que se genera del interés del negocio que conjuntamente habían pactado las partes; así mismo, consta a los autos que las codemandadas lograron demostrar que los accionantes eran quienes suscribían, en calidad de “asesores de negocios”, los contratos, captaban los clientes, los atendían en el tiempo que mejor se adaptara a sus conveniencias o necesidades y que en caso de ventas devueltas, debían devolver la comisión generada y devengada al cliente; por lo que quien sentencia, estima que estos elementos no son un indicio de laboralidad ni expresan la existencia de un vínculo laboral en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-
Forma de efectuarse el pago: Vale advertir que de autos se pudo constatar (…) un pago irregular, no constante en cuanto a los montos, observándose que no existía pago alguno sino para aquellos momentos donde se lograba vender y por ende se percibía la comisión; elementos que no aparejan indicios de laboralidad ni expresan la existencia de un vínculo laboral en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.
Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: De las actas que conforman el presente expediente se constata que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se desarrolló en un contexto de autonomía e independencia, es decir, no se evidencia que se desarrolló en un contexto de subordinación y ajenidad, siendo que no se observa que los accionantes estuvieran directamente supervisados por personal alguno de las empresas codemandadas, ni sometidos a un horario de trabajo, ni que requiriera ser autorizado a la hora de ofrecer sus servicios a los clientes; elementos que no aparejan indicios de laboralidad ni expresan la existencia de un vínculo laboral en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-
Inversiones, suministro de herramientas, materiales: Con relación a este punto, es preciso indicar que no consta en autos que las codemandadas suministraran teléfono, vehículo, gastos de alimentación, hoteles y viáticos, siendo que se demostró que los accionantes realizaban una labor de captación de clientes, que, como indicaron los mismos en su escrito libelar “…por la naturaleza de sus funciones, en muchas oportunidades, su trabajo se llevó a cabo en la calle…”; lo que guarda relación con el hecho que la subordinación que existía era la propia de una vinculación Jurídica normal entre contratantes; por lo que, quien sentencia considera que tales circunstancias no constituyen un indicio de laboralidad. Así se establece.-
Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: De autos no se evidencia que las codemandadas eran quienes asumían las pérdidas por la actividad negativa que realizaban los demandantes, toda vez que estos (los accionantes) asumían los riesgos, así por ejemplo, no generaban emolumento alguno si no realizaban venta alguna, no obstante de realizar la labor de captación de clientes; tampoco percibían ingresos si el contrato era rescindido por el asociado o cliente; igualmente si realizan “malas ventas” debían devolver en forma íntegra la comisión que se le hubiese pagado con ocasión a un contrato de compra-venta programada de bienes muebles e inmuebles que haya sido rescindido por el asociado; siendo que tales circunstancias no abonan en cuanto a que los demandantes prestaron servicios de manera subordinada para la parte accionada, por lo que, estos elementos a criterio de quien decide son un indicio de no laboralidad. Así se establece.-
Por lo que, verificadas las circunstancias antes descritas, y aunado a que previamente se observó los elementos cursantes a los autos, entre ellos, la forma como se realizó el escrito libelar, así como el desenvolvimiento en el presente asunto de la parte codemandada, se concluye, que la misma cumplió con su carga procesal, no observando esta Alzada elemento probatorio alguno que haga presumir la existencia de una relación laboral invocada por los demandantes, pues en el presente asunto así ha quedado corroborado al observarse el cúmulo de indicios descritos supra, siendo el hecho de que se pudieran usaran franelas o gorras con logo de las codemandadas o que se dieran lineamientos para la mejor ejecución de sus actividades, en su calidad de asesores de negocios, por sí solo, no conlleva a que exista una relación de trabajo (…) (sic). (Destacado de la Sala).
De la decisión parcialmente transcrita, se evidencia que el juez de alzada, pese a haber establecido que operaba en favor de los demandantes la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, concluyó que luego de aplicar el test de indicios, las codemandadas lograron desvirtuar dicha presunción, por cuanto no observó elemento probatorio alguno que hiciera suponer la existencia de una relación laboral invocada por los demandantes, motivo por el que colige esta Sala, que el juez de alzada dejó a todas luces inoperante la referida presunción, haciendo ver que eran los demandantes quienes tenían la carga de demostrar la existencia de una relación laboral, cuando lo cierto es que había operado en favor de los ciudadanos María Daniela Delgado Porras y Carlos Oscar Gutiérrez, la presunción de laboralidad, la cual debía ser desvirtuada por las empresas accionadas que negaron el carácter laboral de la prestación del servicio, considerando que se trataba de una relación netamente mercantil.
Adicionalmente, se observa que el juez ad quem omitió por completo pronunciarse sobre la defensa de las codemandadas, referida a la supuesta relación mercantil de “comisionista” que las unió con los demandantes, por cuanto pasó a verificar sí de las actas que conforman el expediente, se desprendían pruebas o indicios que hicieran “presumir la existencia de una relación laboral (…)”, en lugar de constatar si las accionadas con los medios probatorios, habían logrado desvirtuar la presunción de laboralidad que operaba a favor de los accionantes, razón por la cual esta Sala evidencia, que la decisión objeto del recurso extraordinario de casación que se resuelve, no resolvió conforme a los términos en que quedó planteada la controversia y en consecuencia, incurrió en el vicio de incongruencia delatado. Así se establece."
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