18.- Los matices de grises en el derecho.-

"Ningún hombre puede bañarse dos veces en el mismo río"

Enunciado filosófico de Heraclito.

    A lo largo de mi carrera como abogado me he encontrado con muchos matices de grises en la interpretación del derecho, esto es normal ya que nada es permanente o estático en este universo, esto quiere decir, que de alguna forma todo lo que percibimos a través de cualquiera de nuestros sentidos esta en constante cambio y movimiento, cuando el filósofo griego afirma que es imposible bañarse en el mismo río dos veces, se refiere a que aunque de repente pareciera a nuestra vista que es el mismo, pues sencillamente no es así, se trata una corriente de agua que esta siempre en constante cambio y movimiento.

     Hoy he querido traer un asunto o tema que me ha llamado mucho mi atención por cuanto ha venido cambiando de interpretación en estos últimos tiempos de manera constante, en virtud de que en la nueva Ley (Ley Orgánica del Trabajo de los trabajadores y las trabajadoras, 2012) en teoría se eliminó la figura del trabajador de confianza, sin embargo hay acotaciones muy importantes que hay que tomar en cuenta en este sentido, porque existe una clase de trabajador que representa al patrono por mandato legal, lo que lo convierte en trabajador de dirección.

Según la Ley se entiende conceptúa al trabajador o trabajadora de dirección al que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo (opción 1); así como el que tiene carácter de representante del patrono o patrona frente a trabajadores, trabajadoras o terceros y puede sustituirlo o sustituirla en todo en sus partes en sus funciones (opción 2) .

Ahora bien, no tienen que concurrir estas dos condiciones para que un trabajador sea de dirección, eso ya lo ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia en una Sentencia del 13 de Diciembre de 2012, donde dice expresamente lo siguiente:

"La jurisprudencia ha señalado que no se requiere la conjunción de todas las características mencionadas en el articulo 37 LOTTT, para calificar a un trabajador de dirección. En este sentido, bastará que el trabajador posea una sola de ellas para que sea considerado como trabajador de dirección."

Es decir, que si representa al patrono frente a los trabajadores o terceros y lo puede sustituir en sus funciones, el trabajador debe ser considerado de dirección aun cuando no intervenga en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo.

Esto es muy importante, porque la misma Ley, por mandato legal ha convertido a ciertos trabajadores en representantes del patrono específicamente en el caso de la notificación y los obliga, es decir, el artículo 41 dice:

"A  los  efectos  de  esta  Ley,  se  considera representante del patrono o de la patrona toda persona natural que  en  nombre  y  por  cuenta  de  éste  ejerza  funciones jerárquicas  de  dirección  o  administración  o que  lo  represente ante terceros o terceras"

Y Luego hace una enumeración:

1. Los  directores o directoras 

2. Gerentes

3. Administradores o administradoras

4. Jefes o jefas de relaciones industriales

5. Jefes o  jefas  de  personal

6. Capitanes  o  capitanas  de  buques  o  aeronaves.

7. Liquidadores o liquidadoras

8. Depositarios o depositarias, tradicionalmente han sido considerados trabajadores de confianza, mas no trabajadores de dirección.

Sin embargo, si se hiciese una notificación en una de  estas personas, conforme al artículo 42 LOTTT:

"La  notificación  al  patrono  o  patrona,  se  hará mediante un cartel que indicara, el día y la hora acordada para la celebración del acto, el cual se entregará cualquiera de las siguientes  personas:  patrono  o  patrona,  directores,  gerentes, administradores,  jefes  de personal,  o  cualquier  otro  u  otra  que ejerza funciones de  dirección,  control,   supervisión  o  de vigilancia..."

Quiere decir que, por mandato legal este tipo de personal puede obligar a la empresa, por lo tanto, este tipo de trabajadores son trabajadores de dirección. Pongamos un ejemplo:

Tenemos un encargado de una tienda o un supervisor, llega alguien del Ministerio de Trabajo a hacer una notificación se la da a ese supervisor (que no toma grandes decisiones en la empresa) simplemente agarra la notificación la firma y con eso queda obligado el patrono, por tanto, lo está representando ante terceros y por ende tiene que considerarse como personal de dirección por mandato legal.

Esto es importante, porque he visto últimamente que cargos como estos les está procediendo el reenganche en Inspectoría, cuestión con la que no estoy de acuerdo, porque representan al patrono  por mandato legal, de modo que no deben gozar ellos de estabilidad alguna. Además también he visto el uso de estos trabajadores como testigos, a sabiendas de que estos trabajadores, por lo general, representan los intereses del patrono y sus testimonios pues no son objetivos, y no deben ser considerados este tipo de empleados como testigos.

La importancia de esto es que se pierde el espíritu de la Ley, en el sentido, de que este tipo de trabajadores está aquí por un motivo, este tipo de trabajadores está aquí porque resulta difícil garantizar la estabilidad de los mismo dada las funciones que normalmente desempeñan, veamos un ejemplo para graficar la situación:

Si yo como Empresa, tengo que prescindir de los servicios de un depositario, que es el que me maneja el inventario, pero simplemente el no me está cumpliendo con sus funciones. Va y mete un reenganche, entonces yaoestaría obligado a tener un depositario que no está cumpliendo con sus funciones pero que es personal de dirección por mandato legal. Este tipo de personal está digamos, mimetizado con el personal de confianza y fue confundido con el de dirección, pero eso es por un motivo, es que están en puestos claves que influyen grandemente en la producción de la empresa, en el libre desenvolvimiento de la empresa y de allí que la Ley les dé el carácter de dirección, para garantizarle al patrono que pueda prescindir de los servicios de este tipo de personal, que son demasiados claves en la organización de la empresa como para estar obligados a tenerlos allí.

Eso no significa que no tengan derecho a su pago doble (artículo 92 de la LOTTT), ya sabemos que al terminar la relación laboral causas ajenas a la voluntad del trabajador, el mismo tiene derecho a su indemnización independientemente de esto.

 De modo que en estos momentos, me interesa es señalar que en mi opinión muy particular este tipo de trabajadores que puede recibir una notificación de tipo laboral y puede firmar por el patrono y ademas obliga al mismo, es decir, que si el patrono no va al acto lo van a multar, lo van a declarar en renuencia, van decretar admisión de hechos esto los convierte en trabajadores de dirección, porque basta con eso para convertirse en personal de dirección, según el articulo 37 LOTTT, de allí que no esté de acuerdo con algunas interpretaciones  tanto  de Inspectoría como de algunos colegas, en el sentido, de que si el trabajador no interviene en la toma de decisiones, grandes decisiones ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia, no es considerado de dirección, pues existen excepciones y están en la Ley,  todo aquel que represente al patrono, lo sustituya y lo pueda obligar, es decir, obligue a la empresa según su función, que son los que están en los artículos 41 y 42 para mí es personal de dirección y no gozan de estabilidad alguna.

De modo que mi consejo hoy es el siguiente: 

"Mantente alerta a los cambios de criterios y evoluciona con ellos, no te aferres a supuestas verdades absolutas, porque en derecho simplemente nada es absolutamente cierto, o blanco y negro, en derecho hay muchos matices de grises...."